דחיית ערעור על הכ"ד בעבירה של שימוש בסם מסוכן

1.      למערער, טוראי אדם קובי, יוחסה עבירה של שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973. כנטען בכתב האישום: "... ביום 18/12/06 או במועד סמוך לכך, במועדון 'האומן 17' שבתל אביב או במקום סמוך לכך, השתמש, ללא היתר כדין, בסם מסוכן מסוג קנביס". המערער כפר באשמה. לאחר שמיעת הראיות הורשע ועל הרשעתו הוא מערער.

2.      כתב האישום התבסס על תוצאות בדיקתה של דגימת שתן שניטלה מן המערער. על אופן נטילת הדגימה ועל תוצאותיה לא היה חולק. המערער טען, כבר בראשית חקירתו, כי מעולם לא צרך סמים וכי ככל הנראה, כשהיה במסיבה במועדון "האומן 17" ניתנה לו סיגריה שבה היה סם. המערער טען כי הוא מעשן סיגריות באופן קבוע וכי עובר להגעתו למועדון אזלו הסיגריות שהיו ברשותו וברשות ידידתו והם לא קנו חפיסה חדשה, מחמת קושי כלכלי. על כן ביקש סיגריות, בכמה הזדמנויות, במהלך שהותו במועדון, מאנשים שהיו שם ויתכן כי לאחת מהן הוכנס סם. המערער מסר כך גם בעדותו בפני בית הדין קמא. גם ידידתו של המערער, טוראי דהן, שהייתה עימו במסיבה, העידה, וביקשה לחזק את גרסתו. יצויין כי המערער לא מסר את שמה במהלך החקירה.

קביעותיו של בית הדין קמא

3.      א.  בית הדין קמא מצא את גרסתו של המערער בלתי סבירה ובלתי מהימנה. בית הדין קבע כי אינו נותן אמון גם בגרסתה של טוראי דהן. בית הדין המחוזי מציין כי את קביעותיו אלה הוא סומך על התרשמותו הבלתי אמצעית מעדויותיהם של המערער ושל טוראי דהן.

ב.   מוסיף בית הדין כי להשקפתו "אין זה סביר בעליל" כי למערער ולטוראי  דהן נגמרו הסיגריות דווקא בדרך למועדון וכי החליטו שלא לרכוש חדשות. בית הדין קמא ציין, כי ניסיון החיים מלמד שהמעשן דרך קבע מוודא כי ברשותו סיגריות, ודאי במסיבה, שם עישון הסיגריות הוא חלק בלתי נפרד ממהלך הערב. על כן מגיע בית הדין למסקנה כי גרסת השניים היא תולדה של תיאום גרסאות ביניהם, שמטרתו לתמוך בטענה כי המערער נאלץ לבקש סיגריות מזרים.

ג.   בית הדין קמא דחה גם את הטענה כי שיקול כלכלי הוא שעמד בבסיס החלטת המערער וטוראי דהן שלא לרכוש סיגריות. בית הדין מצא, בדברי השניים עצמם, ראיות לכך כי הוציאו, באותו ערב, סכומים בלתי מבוטלים על קניית דלק, כניסה למועדון וקניית משקאות אלכוהוליים.

ד.   בית הדין קמא התרשם כי המערער "ניסה בעדותו ללכת על חבל דק" - הוא ניסה, מחד גיסא, לתת הסבר לתוצאת הבדיקה המעבדתית, בתואנה שקיבל סיגריה ובה סם. מאידך גיסא, נתלה בחוסר ידיעה וחשד כי בסיגריות שקיבל עלול להימצא סם וטען כי לא ניכר בהן, בשום היבט, כי הכילו סם מסוכן. בית הדין קמא מצא, בהקשר זה, את גרסתו של המערער מוקשית, בשל הניסיון הפתלתל, כהגדרת בית הדין, להיאחז בגרסה משני קצותיה.

ה.  בפני הערכאה קמא הסתבר שהמערער לא סיפר לידידתו על החקירה והמעצר, חרף היחסים הקרובים ביניהם והעובדה כי היה בידה לכאורה, לפי גרסתו, לחלצו מן החשדות, אלא מקץ חודש ואף על רקע זה מצא בית הדין קמא את גרסת המערער כלא מהימנה.

ו.   בית הדין קמא הוסיף כי המערער לא הצביע על חשוד קונקרטי או על סיבה מתקבלת על הדעת מדוע יבקש אלמוני למסור למערער, שאינו מכיר, סיגריה ובה סם.

ז.   בית הדין קמא ראה להעיר כי אף אם היה מקבל את גרסתם של המערער וטוראי דהן אשר לאירועים במהלך הנסיעה למועדון והשהיה בו, לא היה בכך כדי להועיל למערער. בית הדין סבור היה כי ניתן, בהקשר זה, לפלג בין דבריו של המערער אודות עצם היותו במועדון לבין הסברו כי הסם חדר לגופו ללא ידיעתו. להשקפת בית הדין המחוזי, בעובדה כי קיים חיזוק חיצוני לעדותו כי היה במועדון אין כדי לחזק את גרסתו אודות השימוש הלא מודע בסם. בית הדין קמא סבר כי ישנו חשש מובנה שעדותו של המערער מוטה ומגמתית, מתוך רצון להרחיק את עצמו מאשמה.

ח.  מסכם בית הדין וקובע כי המערער לא הצביע על הזדמנות ממשית וקונקרטית בה חדר הסם לגופו וגרסתו לא זכתה לאמון. על כן ראה בית הדין קמא להרשיע את המערער במיוחס לו.

ט.  בית הדין קמא ציין, ובצדק, כי התביעה הצבאית שגתה בניסוח כתב האישום, שכן הראיות שהיו בידיה לא הצביעו על שימוש בסם דווקא במועדון האמור. עם זאת, בית הדין המחוזי סבור היה כי אין כאן הרשעה בעבירה אחרת ומכל מקום, גם אם הייתה כזו, ניתנה למערער הזדמנות להתגונן בפניה.

טענות המערער

4.      א.  המערער סבור כי רוב קביעותיו של בית הדין קמא מבוססות על טעמים שבהיגיון ולא על התרשמותו מן העדים שבאו בפניו. להשקפתו, אין בהכרעת הדין קביעות התרשמות של ממש, שלגביהן יש יתרון לערכאה הדיונית. להשקפתו, ניתוח העדויות שעשתה הערכאה קמא הוא "ניתוח ראציונלי קר" וככזה הוא נתון לביקורת ערכאת הערעור.

ב.   לגופן של קביעותיו של בית הדין קמא, סבור המערער כי המסקנה לפיה אדם אשר מעשן סיגריות דרך קבע זוכר תמיד ליטול עמו סיגריות אינה בהכרח המסקנה המסתברת היחידה; המערער גורס כי יתכן גם יתכן כי המערער וידידתו בחרו לא להוציא כסף על קניית סיגריות; המערער מציין כי בפני בית הדין קמא לא הונחה תשתית ראייתית לפיה יש בהכרח ייחוד, מבחינת הריח או הטעם, לסיגריה ובה קנאביס; אשר לעובדה שהמערער לא סיפר משך חודש לטוראי דהן אודות החקירה מציין המערער כי הוא לא נחקר בעניין זה בפני בית הדין ויש להניח לטובתו כי אם היה מתבקש היה נותן לכך הסבר מניח את הדעת; המערער סבור כי דווקא בעובדה שלא סיפר על העניין לטוראי דהן יש כדי להצביע על תום ליבו, היינו, כי פעל באופן לא מתוחכם ולא ניסה לתאם גרסאות; המערער סבור שאין הצדקה לפלג את עדותו, בדרך בה עשה כך בית הדין המחוזי; להשקפת המערער אל לבית הדין לייחס הטיה ומגמתיות מראש לעדותו של נאשם ועליו לחפש סימני אמת ושקר באופן קונקרטי.

5.      המערער סבור כי יש לקבל את גרסתו מן הטעמים הבאים: